王涌:论中国直销法规的形式主义缺陷

　　对经济活动的管制是一种难以把握的艺术。我们对经济活动的管制面临一个共同的困境，那就是一句曾经被不断重复的咒语:“不管则乱，一管就死”。每当一种恶性的经济活动被管制时，一种形式相近却本质不同的良性经济生活也会被随之打击甚至扼杀。

　　对商品直销的管制如此，对证券发行的管制也是如此，无一逃脱“乱与死”的宿命。是什么使我们陷入了这个困境？我们又是怎样陷入了这个困境的？这需要反思和分析。

　　一、陷入困境的管制技术:形式定义与准入制

　　在我国，政府的经济管制活动，通常使用两种管制技术，一是对管制对象进行形式上的而非实质上的定义，二是对于管制对象所归属的行业进行严厉的准入制度。它们在《直销管理条例》和《禁止传销条例》再次表现出来。

　　在逻辑上，管制的第一步就是对一种需要管制的恶性经济活动进行法律定义，只有定义准确，符合经济现实，才能有效地进行管制。否则，应当管制的没有管住，不该管制的却被管死。

　　任何定义都有两个维度，一是形式维度，二是实质维度。例如传销的概念，从形式上看，它就是一种多层次模式的直销，存在上下线，实行团体计酬等，所以，在英语中，直销和传销是相同的词(direct selling);而从实质上看，传销是一种欺诈活动，销售不是目的，商品也只是道具，其意图在于榨取高额的入门费。所以，对传销最准确的定义应当是形式维度与实质维度的结合。

　　然而，《禁止传销条例》仅采形式维度，而舍实质维度，其第二条规定:“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为”，它强调的显然是其中的多层次直销与团体计酬模式的形式要素。

　　这种定义易认定、易操作，但是，因为它注重形式，而忽略实质，所以，它将恶性的传销附带良性的多层次直销也一网打尽，予以禁止和扼杀了。

　　美国的法律同样也打击直销中的欺诈，包括“金字塔”传销活动，1979年在美国联邦贸易委员会诉安利公司一案中，法院对于合法的直销与非法的传销的区分，确立了与我们迥然不同的标准。美国法院认为:合法的直销其销售的产品是优质的，不鼓励囤积过量的产品，不要求交纳高额的入会费，行销计划是长期的，直销人员的业务发展取决于客户满意度;而非法传销则相反。美国法律并不“一刀切”地否定多层次直销。

[1] [2] [3] [4]